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양자간 명의신탁
양자간 명의신탁은 부동산 소유자가 부동산을 실제로 이전할 생각 없이 등기 명의만을 수탁자에게 이전하는 것을 말합니다. 이는 명의신탁의 가장 기본적인 유형으로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 금지하면서 예외적인 경우에 한하여 허용하고 있습니다
계약명의신탁
명의신탁자와의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 자기의 이름으로 계약을 하는 것을 말합니다. 예를 들어 매매계약을 체결할 때, 계약명의신탁 약정을 맺은 명의수탁자는 자기 이름으로 매도인과 부동산을 매수하는 내용의 계약을 하고 등기도 자기(명의수탁자) 명의로 받게 됩니다. 이는 단순히 “등기명의”를 신탁하는 것이 아니라, 계약 시에 “계약(자)명의”를 신탁하는 것입니다
3자간 명의신탁
계약당사자를 매도인과 명의수탁자로 보는 경우에 해당합니다. 다시 말해, 매매계약을 체결할 때 계약명의신탁이 됩니다. 그러나 계약당사자를 매도인과 명의신탁자로 보게 되면 3자간이나 등기명의신탁이 됩니다. 이를 구분하기 위해서는 계약당사자를 누구로 확정하느냐가 중요하며, 이는 법률행위의 해석을 통해 결정됩니다. 대법원 판례에서는 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다고 합니다
명의신탁자가 매도인으로부터 부동산을 매수하면서(즉, 매매계약의 매수인은 명의신탁자입니다) 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 자기 명의의 이전등기를 하지 않고 바로 명의수탁자 앞으로 이전등기를 하는 경우입니다.
3자간 등기명의신탁의 경우 원래는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(약칭 ‘부동산실명법’)의 규정에 의하여 명의신탁약정이 무효이므로 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무를 부담하고, 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담하는 것입니다.
이러한 경우에 명의수탁자가 자기 명의로 등기가 되어 있음을 기화로 부동산을 처분하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 하게 되면 그 제3자 명의의 등기는 유효하고 제3자는 유효하게 소유권을 취득하게 됩니다. 부동산실명법 제4조 제3항이 명의신탁약정의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있기 때문입니다.
그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금을 취득하게 됩니다.
명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 처분대금을 취득하게 되는데 그 이익은 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 할 것입니다. 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로 원래 매도인의 명의수탁자에 대한 이전등기 말소등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있었습니다. 그런데 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로 명의신탁자는 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 됩니다.
대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결은 이러한 경우에 명의수탁자가 부동산의 처분행위로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다고 판시하였습니다.
위 대법원 판결은 나아가 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 근저당권을 설정한 경우에도 마찬가지로 보아야 한다고 하면서 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 판시하였습니다.
계약명의신탁이란, 신탁자는 배후에서 매수대금만을 지급하고, 부동산 매매계약의 당사자 및 등기명의자가 모두 수탁자로 되어 있는 형태를 의미합니다. 통상 매도인은 배후에 신탁자가 존재하는 사실을 모릅니다(매도인이 선의인 계약명의신탁).부실법이 정한 1년의 유예기간 동안 실권리자 명의 등기를 하지 않은 경우, 명의신탁약정은 무효이지만, “계약명의신탁에서는 매도인이 선의인 경우에는” 물권변동이 유효가 되어 수탁자가 부동산의 소유권을 완전히 유효하게 취득하는 결과가 생겨나게 됩니다. 그 경우 신탁자가 수탁자에게 지급한 부동산매수대금 또는 수탁자 명의로 등기되어 있는 부동산자체에 대한 부당이득반환청구가 가능한지 여부에 대한 문제가 남게됩니다.
부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률
전통적으로 부동산 투기 목적으로 그리고 각종 세금탈세 목적으로 실제 소유자와 등기상 공시되는 명의자가 전혀 다른 사례는 아주 많았습니다. 국가적으로 그러한 문제를 해결하기 위한 많은 시도가 있었고, 결국 법을 만들어 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 (원칙적으로) 무효라는 법리를 명시하기에 이릅니다. 부동산실명법에서는 위 법 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년간 실명등기 할 수 있는 유예기간을 주었고, 만약 그 기간을 넘기면 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 (원칙적으로) 무효라는 법리[즉 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조]가 그대로 적용된다고까지 정해놓았습니다.
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부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조
① 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 “기존 명의신탁자”라 한다)는 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일부터 1년의 기간(이하 “유예기간”이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수, 판결, 경매 또는 그 밖에 법률에 따라 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 이전은 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세 포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령으로 정하는 경우는 그러하지 아니하다.[전문개정 2010.3.31]
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등)
① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다.[전문개정 2010.3.31]
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조(명의신탁약정의 효력)
① 명의신탁약정은 무효로 한다.
② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.[전문개정 2010.3.31]
위 법 제정이후로 부동산 명의신탁이 실제로 많이 줄었습니다. 물론, 여전히 많은 영역에서 알게 모르게 이루어지고 있는 것은 맞지만 예전보다는 많이 줄었고, 일반인들 인식으로도 “명의신탁은 불법야냐? 명의신탁하면 형사처벌될 수 있는거라서 하면 안될텐데…”라는 생각이 널리 자리잡기도 하였습니다.
부동산실명법이 적용되는 명의신탁의 유형은 양자간명의신탁 중간생략형등기명의신탁 계약명의신탁 등이 있는데 이에 대한 대법원 판례 입장은 이렇게 정리할 수 있습니다.
부실법 시행 전에 명의신탁이라면, 원칙적으로 부동산자체에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다
부실법 시행 이후의 명의신탁이라면, 단지 매수자금에 대한 부당이득반환청구권이 인정될 뿐이다.이러한 논의의 실익, 즉 신탁자가 수탁자에게 부동산 소유권 자체를 부당이득으로 청구할 수 있느냐, 매수대금만을 부당이득으로 청구할수 있느냐의 실익은 “부동산 시세차익, 시세앙등의 이익을 누구에게 귀속시킬 것이냐”의 문제라 할 수 있습니다. 즉, 신탁자가 수탁자에게 부동산 자체에 대한 소유권을 반환청구할 수 있으면 시세앙등의 이익은 신탁자가 누리게 되는 것이고, 단지 최초 지급한 매수자금에 대한 반환만 청구할 수 있다면 부동산 시세차익은 수탁자가 누리게 되는 것입니다.
(매도인이 선의인) 계약명의신탁,신탁자의 수탁자에 대한 부당이득반환청구의 대상
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가. 부동산실명법 이전에 명의신탁에 따른 등기가 이루어진 경우
‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 위 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 위 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 위 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2008다16899 판결). 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다(대법원 2009다23313 판결).
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2007다74690 판결).
나. 부동산실명법 이후에 명의신탁에 따른 등기가 이루어진 경우
부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2002다66922 판결).
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다(대법원 2007다90432 판결).
구체적인 부당이득반환의 범위
부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다(대법원 2009다24187, 24194 판결). 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다(대법원 2008다34828 판결).